Nogle bemærkninger om retten til familiesammenføring med »andre familiemedlemmer«

Det har længe været velkendt, at unionsborgere, som bor lovligt i et andet EU-land end der, hvor de er statsborgere, hvor de er født, har ret til familiesammenføring med kernefamiliemedlemmer. Dvs. ægtefæller, registrerede partnere, børn under 21 år (herunder stedbørn og adoptivbørn) samt efter omstændighederne også papirløst samlevende, ældre slægtninge i opadstigende linje og slægtninge i nedadstigende linje over 21 år (bedsteforældre oldeforældre etc., hhv. børnebørn, oldebørn etc.). Allerede her er der tale om en personkreds, som går videre end efter de gængse regler for familiesammenføring, som bl.a. danske statsborgere er underlagt.

Hertil kommer, at opholdsdirektivet fra 2004 (direktiv 2004/38), der danner grundlag for unionsborgeres ret til familiesammenføring i værtsmedlemsstaterne, indeholder en bestemmelse om »andre familiemedlemmer«. Ifølge art. 3, stk. 2, første afsnit, litra a, skal en værtsmedlemsstat »lette« indrejse og ophold for sådanne familiemedlemmer, hvis disse i det land, de ankommer fra, forsørges af eller hører til den unionsborgers husstand, der er hovedindehaveren af retten til ophold. Det kunne f.eks. være en tysker, der arbejder i Danmark.

Udtrykket »andre familiemedlemmer« er helt åbent og kan i princippet rumme selv fjerne slægtninge. Den bemeldte tysker kunne således tænkes at ankomme med en omfangsrig husstand eller løbende hente talrige slægtninge til Danmark, hvis vedkommende kan godtgøre at »forsørge dem i det land, de ankommer fra«. Hvilket ikke behøver være Tyskland, men i princippet hvilket som helst land.

De perspektiver, disse muligheder fremmaner, forekommer ude af trit med de regler, danske statsborgere er underlagt. De kan alene hente ægtefæller, registrerede partnere, samlevende og børn under 15 år til Danmark, hvis de tilmed overholder adskillige supplerende betingelser, jf. udlændingelovens § 9, såsom bl.a. 24-årsregel, integrationskrav, sikkerhedsstillelseskrav og boligkrav.

Indtil for nylig tydede det ikke på, at den omtalte bestemmelse i opholdsdirektivet ville få nævneværdig betydning for medlemsstaternes familiesammenføringsregler. Den er ganske vist inkorporeret i EU-opholdsbekendtgørelsen, men da den anvender det vage udtryk »skal lette«, jf. ovenfor, synes den at efterlade myndighederne en så betydelig skønsmargin, at den kan begrænses til så helt exceptionelle tilfælde, at den reelt reduceres til en uforpligtende hensigtserklæring.

EU-Domstolen er imidlertid slået ind på en kurs, der peger i retning af, at bestemmelsen kan vise sig at få betydelig praktisk betydning. I de følgende gøres der nogle bemærkninger om perspektiverne i en sådan udvikling.

Har en unionsborger krav på sammenføring med sin ægtefælles bror, halvbror og nevø i værtsmedlemsstaten?

Rahman-sagen (C-83/11) fra 2012 handlede om en irsk statsborger, der boede i UK, hvorved der forelå et grænseoverskridende element. På den baggrund ønskede den pågældendes bangladeshiske ægtefælle at hente sin bror, halvbror og nevø til UK. De pågældende familiemedlemmer var alle statsborgere og bosiddende i Bangladesh. En ret til sammenføring med sådanne familiemedlemmer må anses for yderst vidtgående, idet det ville have vidtrækkende konsekvenser for den demografiske udvikling i mange EU-lande, herunder Danmark.

EU-Domstolen (herefter »EUD«) afgav et temmelig uklart svar på, om der gælder et retskrav på sammenføring med sådanne familiemedlemmer.

Ifølge EUD skal bestemmelsen fortolkes således, at om end medlemsstaterne ikke er forpligtet til at efterkomme enhver ansøgning om ophold, der indgives af sådanne »andre familiemedlemmer«, selv om de godtgør, at de »forsørges« af den pågældende unionsborger, skal medlemsstaterne imidlertid sørge for, at deres lovgivning indeholder kriterier, som gør det muligt for de nævnte personer at opnå en afgørelse om deres ansøgning om indrejse og ophold.

EUD udtalte endvidere, at en sådan afgørelse skal være baseret på en grundig undersøgelse af de pågældendes personlige omstændigheder, og skal, såfremt der meddeles afslag, være begrundet, hvilket de pågældende ansøgere har ret til at få efterprøvet ved en national domstol.

Disse udtalelser giver ikke megen vejledning. Det er vel betryggende, at ikke enhver ansøgning skal imødekommes, men hvilke skal? Og hvori skal den grundige undersøgelse bestå, og hvilke begrundelser for afslag skal domstolene godtage? Disse spørgsmål besvarer dommen ikke.

EUD udtalte endelig, at medlemsstaterne har et vidt skøn med hensyn til valget af kriterier. De skal dog være i overensstemmelse med den almindelige betydning af udtrykket »skal lette« og med de udtryk vedrørende afhængighedsforholdet, der er anvendt i bestemmelsen, således at disse kriterier ikke fratager bestemmelsen dens effektive virkning.

EUD afviste endvidere, at kategorien »andre familiemedlemmer« skulle være begrænset til familiemedlemmer, der har opholdt sig i den samme stat som unionsborgeren, umiddelbart før eller på det tidspunkt, hvor unionsborgeren flyttede til værtsmedlemsstaten, hvilket potentielt giver bestemmelsen et betydeligt anvendelsesområde.

For at en person er omfattet af kategorien af familiemedlemmer, som »forsørges« af en unionsborger som omhandlet i bestemmelsen, skal der ifølge EUD bestå et afhængighedsforhold for ansøgeren i det land, den pågældende ankommer fra. I det mindste fra det tidspunkt, hvor den pågældende ansøger om tilladelse til at slutte sig til den unionsborger, som vedkommende forsørges af. Denne betingelse er selvsagt med til at begrænse bestemmelsens anvendelsesområde. Der synes dog at være et betydeligt potentiale for sammenføring med »andre familiemedlemmer«, der kommer fra lande med beskedne offentlige forsorgsordninger.

Som bl.a. Steve Peers har peget på, synes Rahman-sagen at give medlemsstaterne en så betydelig skønsmargin, at bestemmelsen kan gives et yderst beskedent anvendelsesområde i praksis. Som det vil fremgå af det følgende, synes EUD imidlertid at have skiftet holdning i denne henseende.

Har en unionsborger ret til familiesammenføring med et kafala-barn i værtsmedlemsstaten?

SM-sagen (C-129/18), der blev afsagt den 26. marts 2019, drejede sig om et algerisk ægtepar med fransk statsborgerskab, som boede i UK. De kunne ikke få børn og ønskede derfor at adoptere.

I 2009 rejste de til Algeriet, hvor de blev godkendt som egnede til at tage imod et barn under den algeriske kafala-ordning. Islamisk lov (sharia) forbyder traditionel adoption. Kafala-plejeforhold består i etablering af et værgemål over et mindreårigt barn, hvor indehaveren, der skal være muslim, fornuftig, retskaffen og i stand til at forsørge plejebarnet, påtager sig at forsørge, opdrage og beskytte barnet, på samme måde som en forælder ville have gjort over for sit eget barn.

Barnet (»SM«) i den tvist, der dannede grundlag for den britiske højesterets præjudicielle forelæggelse (SM (Algeria) [2018] UKSC 9 (jf. nærmere her)), blev født i Algeriet i 2010 og blev afstået af sine biologiske forældre ved fødslen. Hun blev i 2011 sat under værgemål hos det bemeldte ægtepar, som fik tillagt forældremyndigheden over hende i henhold til algerisk ret.

Manden vendte kort efter tilbage til UK i erhvervsmæssigt øjemed, mens konen blev hos SM i Algeriet. En ansøgning om indrejsetilladelse til SM som adoptivbarn til en EØS-statsborger blev i 2012 afslået, under henvisning til, at værgemål under den algeriske kafala-ordning ikke er anerkendt som adoption efter britisk ret, og til at der ikke var blevet indgivet nogen ansøgning om international adoption. I første instans, First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), lagde retten endvidere vægt på, at ægteparret havde taget skridt til at opnå forældremyndighed over et barn under kafala-ordningen, efter at have fået kendskab til, at det var lettere at opnå forældremyndigheden over et barn i dette land end i UK, og at den proces til vurdering af deres egnethed til at blive værger, som førte til, at de blev anset for »egnede« til at tage imod et barn under den algeriske kafala-ordning, var »begrænset«.

EUD henviste til sin tidligere praksis, herunder Rahman-sagen, om opholdsdirektivets bestemmelse om »andre familiemedlemmer«, og anførte, at det i forbindelse med opfyldelsen af forpligtelsen til at lette indrejse og ophold for sådanne familiemedlemmer påhviler værtsmedlemsstaten at foretage en afbalanceret og rimelig vurdering af alle de aktuelle og relevante omstændigheder i den foreliggende sag, under hensyntagen til samtlige involverede interesser og navnlig det pågældende barns tarv (præmis 68).

Ved denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til den alder, barnet havde, da det blev anbragt under den algeriske kafala-ordning, om barnet har ført et fælles liv med sine værger siden sin anbringelse under denne ordning, omfanget af det følelsesmæssige forhold, som barnet og værgerne har knyttet til hinanden, samt barnets afhængighedsniveau i forhold til sine værger, for så vidt som disse har forældremyndigheden over barnet og varetager barnets retlige og økonomiske forsørgelse (pr. 69).

Endvidere er en værtsmedlemsstat ikke beføjet til at anvende en præsumptionsregel om særlig risiko for, at barnet er offer for misbrug, udnyttelse eller handel, under henvisning til, at proceduren for anbringelse under den algeriske kafala-ordning er baseret på en vurdering af den voksnes egnethed og barnets interesse, der skulle være mindre grundig end den procedure, som føres i værtsmedlemsstaten med henblik på adoption eller anbringelse af et barn, eller den omstændighed, at den i Haagerkonventionen af 1996 fastsatte procedure ikke er blevet anvendt, idet det pågældende tredjeland ikke har ratificeret denne konvention (pr. 70).

EUD konkluderede, at hvis det godtgøres, at kafala-barnet og dets værger må forventes at ville have et faktisk familieliv, og at det pågældende barn er afhængigt af sine værger, vil de krav, der er knyttet til den grundlæggende ret til respekt for familielivet, sammenholdt med forpligtelsen til at tage hensyn til barnets tarv, principielt indebære, at det pågældende barn skal tildeles en ret til indrejse og ophold i egenskab af et »andet familiemedlem« til unionsborgere, med henblik på at gøre det muligt for barnet at leve sammen med sine værger i værtsmedlemsstaten (pr. 71).

Denne konklusion gælder ifølge EUD i endnu højere grad, når unionsborgere, som er værge til et barn, der er anbragt under den algeriske kafala-ordning, som følge af afslaget på at tildele barnet en ret til at indrejse og opholde sig i dets værgers værtsmedlemsstat, de facto forhindres i at have et fællesliv i denne medlemsstat, for så vidt som én af dem ser sig nødsaget til at forblive med barnet i dettes oprindelsestredjeland for at passe på det (pr. 72).

Ægteparret havde med andre ord ret til sammenføring med SM i UK efter opholdsdirektivet. Spørgsmålet er imidlertid, om EUD havde fornødent mandat til at nå en sådan konklusion.

Fulgte konklusionen allerede af EMRK art. 8?

For at nå frem til ovennævnte konklusion, udfærdigede EUD følgende ræsonnement.

  • At formålet med den pågældende bestemmelse, som det fremgår af sjette betragtning til opholdsdirektivet, er at »opretholde familien som en enhed i bredere betydning« ved at lette indrejse og ophold for personer, som ikke kernefamiliemedlemmer, men som ikke desto mindre har en tæt og stabil familiemæssig tilknytning til en unionsborger på grund af bestemte faktiske omstændigheder såsom en økonomisk afhængighed, et tilhørsforhold til husstanden eller alvorlige helbredsmæssige grunde (pr. 60).
  • At medlemsstaterne er forpligtet til at give ansøgninger indgivet af tredjelandsstatsborgere omhandlet i den nævnte artikel en »vis fortrinsret« i forhold til ansøgninger om indrejse og ophold fra andre tredjelandsstatsborgere, og at medlemsstaterne således skal gøre det muligt for de i bestemmelsen omhandlede personer at opnå en afgørelse om deres ansøgning, der er baseret på en grundig undersøgelse af deres personlige omstændigheder under hensyntagen til de forskellige relevante forhold, og som, såfremt der meddeles afslag, er begrundet (pr. 61 og 62).
  • At værtsmedlemsstaten ganske vist har et vidt skøn med hensyn til valget af de forhold, der skal tages hensyn til, forudsat at deres lovgivning indeholder kriterier, som er i overensstemmelse med den »almindelige betydning« af udtrykket »skal lette« og ikke fratager denne bestemmelse dens effektive virkning, men at dette skøn, henset til 31. betragtning til opholdsdirektivet, imidlertid skal udøves i lyset af og under iagttagelse af bestemmelserne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (pr. 63-64).

Som det fremgår af forklaringerne til chartret, har de rettigheder, der sikres ved chartrets art. 7 om retten til respekt for privatliv og familieliv, i henhold til chartrets art. 52, stk. 3, samme betydning og omfang som dem, der er sikret ved EMRK art. 8. Man skulle derfor tro, at kafala-børn kun ville have ret til ophold i værtsmedlemsstaten efter opholdsdirektivet, hvis der var sikker støtte for et sådant resultat i EMD’s art. 8-praksis. Det synes der imidlertid ikke at være.

EUD henviser ganske vist til, at det bl.a. fremgår af Chbihi Loudoudi m.fl. mod Belgien, at EMRK art. 8 sikrer individet mod vilkårlige indgreb fra de offentlige myndigheder og pålægger de sidstnævnte dels at give mulighed for, at et familieforhold, når dette er blevet godtgjort, kan udvikle sig, dels at yde en retlig beskyttelse, som gør det muligt for barnet at integrere sig i sin familie (pr. 66). I denne dom fandtes EMRK art. 8 dog ikke at være krænket, selvom et ægtepar, der gennem en årrække havde været kafala-værger for mandens niece, ikke efter belgisk ret havde ret til at adoptere dette barn. Sagens faktuelle omstændigheder adskiller sig i mange henseender fra SM-sagen og den indeholder langt fra sikkert belæg for det resultat, EUD nåede frem til i SM-sagen, om end den omvendt heller ikke udelukker det.

Da der ikke var sikkert belæg for, at resultatet fulgte af EMRK art. 8, har EUD handlet i strid med forudsætningerne i charterets art. 52, stk. 3.

Konkret retfærdighed eller faste regler?

I Chbihi-dommen, der i øvrigt er afsagt af et kammer på 7 dommere og kun findes på fransk, henviser EMD’s flertal (4 dommere) ofte til Jeunesse mod Holland. Sidstnævnte sag omhandler en surinamsk kvinde, som gennem en længere årrække havde ignoreret udrejsefrister, som de hollandske myndigheder havde fastsat. Hun krævede nu sin tilstedeværelse legaliseret gennem EMRK art. 8 som et fait accompli. Heri gav flertallet (14 dommere) i et storkammer ved EMD hende medhold, under henvisning til en række konkrete momenter, som begrænser dommens rækkevidde betydeligt.

Af særlig interesse er følgende udtalelse fra de 3 dissentierende dommere:

»On our analysis of the facts, the balancing exercise between the interests of the applicant and her family, on the one hand, and the general interest of the community, on the other, was performed by the national authorities, including the independent and impartial domestic courts, in a full and careful manner, in conformity with the well-established principles of the Court’s case-law. The majority holds a different view. The approach adopted by the Court in the present case in effect involves giving to those prospective immigrants who enter or remain in the country illegally and who do not properly and honestly comply with the prescribed conditions for seeking residence a special premium, in terms of Convention protection, over those who do respect the applicable immigration law by remaining in their country of origin and conscientiously complying with the procedures laid down for seeking residence. The result is liable to be to encourage illegal entry or over-staying and refusal to comply with the prescribed immigration procedures and judicially sanctioned orders to leave the country. The right answer in hard cases is the one that fulfils the obligation of the community to treat its members in a civilised but also coherent and principled manner. In replacing the domestic balancing exercise by a strong reliance on the exceptional character of the particular circumstances, the Court is drifting away from the subsidiary role assigned to it by the Convention, perhaps being guided more by what is humane, rather than by what is right.«

Disse betragtninger er også velplacerede i relation til EUD’s afgørelse i SM-sagen. Som tidligere nævnt udløste et »faktisk familieliv« og afhængighed mellem SM og værgerne en ret til opholdstilladelse i værtsmedlemsstaten (UK). Og som nævnt gjaldt dette så meget desto mere i den foreliggende sag, hvor en af værgerne (i praksis sikkert konen, da hun allerede havde passet SM i årevis, da EUD afsagde dom) de facto ville se sig nødsaget til at forblive med SM i Algeriet for at passe på hende, hvis hun og værgerne forhindredes i at have et fællesliv i UK

Det er i og for sig let at fatte sympati for sådanne synspunkter. Da ægteparret imidlertid på intet tidspunkt havde haft en berettiget forventning om at kunne bo sammen med et kafala-barn i UK, kunne EUD have i stedet have valgt at lade britisk ret gå forrest.

Det må påtænkes, at resultatet i SM-sagen fremadrettet vil tilskynde muslimske ægtepar til at hente kafala-børn til værtsmedlemsstaterne, hvis sådanne par ikke er i stand til at opnå adoption efter reglerne i de værtsmedlemsstater, de vælger at bosætte sig i. Herfra er der ikke langt til at sidestille Kafala-plejeforhold med indenlandsk adoption.

En sådan løsning kan forekomme velbegrundet, når muslimske ægtepar af religiøse årsager ikke må benytte de gængse adoptionsregler. Så kan det føles diskriminerende, hvis de ikke gives adgang til khalafa-plejeforhold som alternativ til adoption. Omvendt er kafala-instituttet i sig selv diskriminerende, eftersom det, som jeg har forstået det, kun er åbent for muslimske værger.

Noget andet er, om kafala-ordninger i almindelighed tilgodeser de hensyn, man må tage til barnets tarv. I den konkrete sag kunne man sikkert, som EUD gjorde, gå ud fra, konen ville blive hos SM i Algeriet, hvis ikke der blev givet adgang til familiesammenføring i UK. Man kan imidlertid ikke altid være sikker på, at følelserne for barnet er reelle. Endvidere er kafala-børn bl.a. ikke arveberettigede.

Som støtteargument henviser EUD til, at chartrets art. 7 i øvrigt skal sammenholdes med forpligtelsen til at tage hensyn til barnets tarv, som anerkendes i chartrets art. 24, stk. 2.

Retsordenen indeholder talrige områder eksempler på, at hensynet til barnets tarv ikke »kommer i første række«, som forudsat i børnekonventionens art. 3, stk. 1, hvis der dermed forstås, at hensynet til, hvad der utvivlsomt ville være til barnets bedste, ikke fejer alle andre hensyn af banen.

I relation til adoption er det velkendt, at andre hensyn kolliderer med barnets konkrete tarv. Se f.eks. den amerikanske højesterets afgørelse i Adoptive Couple v. Baby Girl fra 2013, hvori der er stærk uenighed mellem dommerne om sagens udfald. Se også storkammerdommen i Paradiso og Campanelli mod Italien. Det er familierettens opgave at forsøge at udrede de adoptionsretlige tråde efter SM-sagen.

Afsluttende bemærkninger

Det sidste ord er næppe sagt om hverken atypiske adoptionsformer eller »andre familiemedlemer« i opholdsdirektivets forstand. Ovenstående præliminære gennemgang må nødvendighed suppleres af yderligere undersøgelser af teori og retspraksis.

Der er bestemt risiko for at overfortolke SM-sagen. Måske kan sagen indskrænkes til en »lex-kafala«. Altså at EUD’s tilsyneladende kursskifte reelt blot gælder for unionsborgere, der ønsker sammenføring med kafala-børn i værtsmedlemsstaten, uden at det har betydning for andre grupper af »andre familiemedlemmer« i opholdsdirektivets forstand. Hvis SM-sagen omvendt indvarsler et reelt kursskifte, hvor fjerne familiemedlemmer får ret til ophold i værtsmedlemsstaterne, vil der opstå betydelig politisk modstand.

Skrevet af lektor Peter Starup

Skriv et svar

Udfyld dine oplysninger nedenfor eller klik på et ikon for at logge ind:

WordPress.com Logo

Du kommenterer med din WordPress.com konto. Log Out /  Skift )

Twitter picture

Du kommenterer med din Twitter konto. Log Out /  Skift )

Facebook photo

Du kommenterer med din Facebook konto. Log Out /  Skift )

Connecting to %s

Create a website or blog at WordPress.com

Up ↑